Novedades jurisprudenciales

Boletín Area Jurídica: 
Nº 9 / 2016 Septiembre
Boletín: 
Newsletter 62, Septiembre 2016

1- Enfermedad Profesional

VIH como Enfermedad Profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 21 de julio de 2016.

La Sala desestima el recurso de casación para unificación de doctrina, presentado por la Mutua Asepeyo, discutiendo la posibilidad de reconocer la enfermedad VIH como enfermedad profesional. En concreto, los antecedentes que suscitaron esta controversia fueron los siguientes: El trabajador causante prestó servicios de auxiliar de clínica para Cáritas en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), entre los años 2002 y 2007. Desde febrero de 2007 trabajó para el Servicio Andaluz de Salud como celador de urgencias. En el año 2009 se manifiestan los primeros síntomas de la enfermedad de inmunodeficiencia humana (VIH) y VHC, por la cual sufrió diversas intervenciones quirúrgicas y por la que, a la postre, resultó declarado por la Entidad Gestora en el año 2010 afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio. En junio de 2012 falleció.

La cuestión litigiosa es determinar si la descrita patología merece o no la consideración de enfermedad profesional. La Sala de suplicación, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, estima que sí, confirmando la apreciación de la sentencia de instancia, la cual había mantenido que la actividad profesional que prestaba el causante, a saber, personal sanitario y la patología detectada de infección por virus VIH y HHC se encuentran expresamente contenidas dentro de las citadas en el Grupo 3 del Anexo I del RD 1299/2006, por lo que entendiendo que la doctrina judicial exime por completo de prueba al trabajador de la conexión entre el trabajo y la enfermedad, concluye sosteniendo que la contingencia de la incapacidad permanente reconocida es la de enfermedad profesional. Razona la Sala de suplicación que, respecto del personal sanitario (puesto de trabajo desempeñado por el causante de la prestación mientras ha prestado servicios de auxiliar para la entidad Cáritas, en la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH], entre los años 2002 y 2007), el grupo 3 del citado Real Decreto 1299/2006 establece el catálogo de enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Ahora bien, excluye la norma aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo Regulador de la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos Relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el Trabajo.

 

Dicho Real Decreto, en su artículo 3 clasifica los agentes biológicos en cuatro grupos:

a) Agente biológico del grupo 1: aquel que resulta poco probable que cause una enfermedad en el hombre.

b) Agente biológico del grupo 2: aquel que puede causar una enfermedad en el hombre y puede suponer un peligro para los trabajadores, siendo poco probable que se propague a la colectividad y existiendo generalmente profilaxis o tratamiento eficaz.

c) Agente biológico del grupo 3: aquel que puede causar una enfermedad grave en el hombre y presenta un serio peligro para los trabajadores, con riesgo de que se propague a la colectividad y existiendo generalmente una profilaxis o tratamiento eficaz.

d) Agente biológico del grupo 4: aquel que causando una enfermedad grave en el hombre supone un serio peligro para los trabajadores, con muchas probabilidades de que se propague a la colectividad y sin que exista generalmente una profilaxis o un tratamiento eficaz.

Pues bien, el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) está expresamente incluido en el Anexo II del Real Decreto 664/1997 por lo que, al implicar el mismo un riesgo evidente de causar enfermedad en el hombre, aunque con pocas probabilidades de propagación colectiva y respecto del que existen mecanismos de profilaxis y tratamiento, dicho agente biológico debe incardinarse en el Grupo II del antes expuesto artículo 3, es decir, como agente causante de enfermedad profesional en centros de trabajo en los que se ha probado riesgo de infección, como es el caso de la casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH] en donde trabajó el causante entre los años 2002 y 2007.

En resumen, no operando la inclusión del virus de inmunodeficiencia humana en el grupo 1 del Real Decreto 664/97, tampoco opera la exclusión del listado de enfermedades profesionales del personal sanitario a que se refiere el grupo 3 del Real Decreto 1299/2006 lo que conduce a que la presunción iure et de iure, que exime al trabajador de toda prueba para acreditar la conexión entre el trabajo y su enfermedad, despliegue plenamente sus efectos al quedar clara constancia de que el agente biológico se encuentra en el centro de trabajo (casa de acogida para enfermos aquejados del virus de inmunodeficiencia humana [VIH]).

2 - Daños y Perjuicios

Responsabilidad patrimonial del Estado por intervención quirúrgica de la Mutua.

Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de abril de 2016.

La Sala estudia la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, la cual se fundó en los daños derivados de una negligente praxis sanitaria llevada a cabo por la Mutua, por la asistencia sanitaria prestada como consecuencia del accidente sufrido por la trabajadora.

La cuestión a resolver no radica tanto en los daños sufridos por la demandante y su relación con la asistencia sanitaria prestada por la entidad codemandada, colaboradora de la Seguridad Social, sino en determinar si la Administración es, o no, responsable del daño por el que se reclama y, por tanto, si guarda relación con la actuación de la Administración del Estado.

La Abogacía del Estado en lo que respecta a la solicitud de la responsabilidad patrimonial reclamada por la recurrente, alega que se está reclamando al Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre una indemnización por una asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y, no obstante, no consta reclamación alguna al Ministerio, ni en el escrito de demanda se hace referencia alguna. Pero es que, en cualquier caso, los daños alegados hacen referencia a una presunta negligencia asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y, por ello, no puede entenderse que tenga responsabilidad la Administración del Estado, ni siquiera subsidiaria, puesto que la competencia del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en relación con dichas Mutuas son de dirección y tutela, no encontrándose en dichas competencias la de prestar asistencia sanitaria alguna, por lo que mal puede asumir responsabilidad por unos servicios sanitarios en los que no ha tenido ninguna intervención.

En efecto, tal y como se dijo en la SAN de 13 de febrero de 2013 (Recurso nº 3329/2012):

"Esa cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala y Sección en anteriores Sentencias. De las mismas se deduce que, en efecto, a tenor del artículo 71.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RD-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la potestad de tutela que sobre las mutuas ejerce la Administración alcanza a los aspectos regulados en los artículos 71 a 76, lo que se corrobora con el Reglamento de Mutuas, aprobado por RD 1993/1995, de 7 de diciembre y en tal cuadro competencial no se incluye el resolver de reclamaciones como la de autos.

La razón de tal criterio radica en que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son entidades privadas constituidas como asociaciones de empresarios para colaborar con la Seguridad Social en la gestión de esas contingencias. Al ser esa su naturaleza jurídica y función, se entiende que la responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria es imputable a las mismas -están dotadas de personalidad jurídica- y, en su defecto, mancomunadamente a los empresarios asociados. Sólo cabe dirigir la reclamación a la Administración en caso de insolvencia de la Mutua y para las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo.

3 - RESPONSABILIDAD PENAL

Responsabilidad de los Operadores en una Obra de Construcción.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sala de lo Penal, de 30 de marzo de 2016.

La Sala de lo Penal, estudia la concurrencia de un posible delito de riesgo tipificado en los artículos 316 a 318 del Código Penal, lo sorprendente en este caso es que en ningún momento existió accidente de trabajo, sino más bien, la paralización de los trabajos en obra por parte de la Inspección de Trabajo por ausencia de protecciones colectivas, en concreto la ausencia de garantías perimetrales y redes.

La Sentencia de Instancia condeno al Gerente, el Técnico de Prevención y al Coordinador de Seguridad y Salud, entre otros, por un delito contra la seguridad de los trabajadores, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Y frente a ella recurren en apelación las representaciones procesales de los acusados.

Se opone el coordinador de seguridad a la sentencia que lo condena, como cooperador necesario de un delito contra la seguridad de los trabajadores, previsto en el artículo 316 Código Penal, alegando que ha resultado acreditado que el día que compareció la Inspección de Trabajo únicamente estaba realizando trabajos en la obra la empresa S.A., que la obra disponía de medidas de seguridad, y que la incidencia fue un hecho puntual, de retirada de las garantías perimetrales y redes, debido a labores de desencofrado; que no se produjo ningún accidente ni se puso en peligro la seguridad de los trabajadores, por lo que debe imperar el principio de intervención mínima del Derecho Penal; que el coordinador de seguridad no es sujeto activo del delito del artículo 316 del Código Penal; y que la conducta enjuiciada no constituye un grave incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales.

No obstante han quedado acreditados los incumplimientos que se reflejan en el acta de la Inspección de Trabajo, y asimismo la inmediata paralización de las obras acordada por infracción de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y utilización por los trabajadores de los equipos de prevención de protección individual.

El recurrente, como coordinador de seguridad de la obra, es sujeto activo del delito enjuiciado, teniendo en cuenta lo previsto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción en el que se establece que cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos, o tan pronto se constate dicha circunstancia, está obligado a designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra que, entre otras funciones, tiene la de paralizar los trabajos de ejecución de los tajos o incluso de toda la obra cuando se constaten circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. La redacción del precepto no deja lugar a dudas de que las funciones de coordinador de seguridad se han de materializar aunque la intervención de los distintos integrantes del proceso de construcción sea sucesiva y en concreto se establece también que tendrá funciones de coordinar las acciones, y funciones de control sobre la correcta aplicación de los métodos de trabajo así como coordinar las actividades de la obra para garantizar que el contratista, subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de acción preventiva durante la ejecución de la obra y, en particular, las tareas que para el sector de la construcción están establecidas, entre ellas, mantener la obra en buen estado de orden y limpieza, realizar el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores, almacenar y eliminar o evacuar los residuos y escombros entre otros.

Así pues, teniendo en cuenta que el recurrente era el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra designado por la promotora, y que en la misma se incumplían de modo relevante las medidas de seguridad, lo que determinó la paralización de los trabajos por la Inspección de Trabajo, se impone la desestimación del recurso.

Se opone el Técnico de Prevención a la sentencia, alegando que fue designado como técnico de prevención y como tal le correspondía elaborar el plan de seguridad, gestionar la documentación en esta materia, así como formar y asesorar al personal en materia de seguridad, pero que carecía de capacidad ejecutiva y de paralización de la obra. Que no estaba entre las personas legalmente obligadas a que se refiere el artículo 316 del Código Penal; que la mera constitución o concertación de un servicio de prevención por el empresario no convierte a los miembros de estos servicios en sujetos legalmente obligados; que no hubo delegación de funciones, y que sus funciones se ceñían únicamente al ámbito de asesoramiento y apoyo.

Ahora bien, la constitución del servicio de prevención propio está prevista legalmente como una modalidad de organización de la actividad preventiva incardinada dentro de la organización general de la empresa que tiene el deber de prevención y cuya responsabilidad se fundamenta precisamente en la naturaleza que tiene como heredera de un marco organizativo ya existente y necesario en las grandes empresas o las empresas de actividad de alto riesgo, como son las que se dedican a actividades en obras de construcción con riesgos graves de caída desde altura, o de sepultamiento o hundimiento, y ello sin perjuicio de que puedan concertarse determinadas actividades preventivas de carácter complementario con un servicio de prevención ajeno, este sí, como su nombre indica, ajeno a la empresa que concierta sus servicios y con función de asesoramiento al empresario, a los trabajadores y a los órganos de representación, es decir a la empresa en el conjunto de su organización. Al recurrente le correspondía la elaboración del plan de seguridad y salud y supervisar su aplicación, y en este sentido se refiere a la declaración del testigo cuando señala que el recurrente había ido alguna vez por la obra como jefe de seguridad de la empresa.

El gerente de la empresa, encargado en realizar los trabajos de cimentación, muros y forjados de la obra paralizada por la Inspección de Trabajo, declaró que sabía de la adhesión de su empresa al plan de seguridad de la promotora, y que el responsable por cuenta de su empresa de todo lo relativo a esa materia era el encargado de obra, que desconocía que hubiera irregularidades y que realizaba visitas esporádicas a la obra que duraban 10 o 15 minutos. Alega el condenado, que no era el encargado ni el responsable de la obra; que desconocía la falta de medidas de seguridad, que no había recibido ninguna comunicación al respecto; que carecía de formación en materia de seguridad e higiene y que el artículo 318 del Código Penal prevé que en el caso de empresario persona-jurídica la responsabilidad corresponde o bien a los administradores o bien a los encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos.

Los contratistas y subcontratistas tienen la consideración de empresarios, por lo que habrán de responder como empleadores de sus propios trabajadores. El subcontratista está obligado a vigilar y a garantizar la buena marcha del trabajo de modo que la responsabilidad de todos los intervinientes es de naturaleza solidaria, por lo que la posibilidad exculpatoria del gerente de la empresa que estaba realizando los trabajos no está vinculada a una delegación de sus funciones, sino a la vigencia y observancia de sus órdenes y previsiones por parte de los trabajadores. El empresario no queda exonerado por el hecho de haber delegado en el jefe en de obra. El empresario que delega su deber de seguridad hace nacer un nuevo deber en el delegado pero no queda liberado del suyo, que sólo ve transformado su contenido en el sentido de que el delegante debe vigilar que el delegado cumpla correctamente con su deber, y corregirlo si no es así, lo que evidentemente no ha ocurrido en el caso de autos.

Por otra parte, tal y como establece la sentencia Tribunal del Supremo de 29 de junio de 2002, la responsabilidad de los administradores encargados del servicio no excluye la responsabilidad del empresario o del titular de la empresa como sujeto activo del delito contra la seguridad en el trabajo.

La sentencia de instancia aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebaja la pena en un grado. No obstante, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos, más de 10 años, sin que a la fecha haya recaído sentencia firme, y asimismo considerando que pese a la gravedad de los incumplimientos constatados y que determina la procedencia de la condena por un delito del artículo 316 del Código Penal, tales incumplimientos no se han materializado en la producción de resultado lesivo, ni accidente laboral alguno de carácter leve siquiera, se estima más adecuado, en atención a lo previsto en el artículo 66.1 2ª del Código Penal.

 

4 - RESPONSABILIDAD CIVIL

Contenido de las Clausulas Particulares.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de febrero de 2016.

La Sala estudia en este Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la naturaleza y legalidad de las cláusulas de Contratos de Seguro, la cuales limitan la comunicación temporal de siniestros (accidente de trabajo) acaecido en la empresa.

Con fecha 13.09.2005, el actor -hoy recurrente- sufrió un accidente de trabajo del que se derivó la correspondiente baja y diversas secuelas que, tras las oportunas reclamaciones fueron calificadas como constitutivas de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona de fecha 10.10.2007. Dicha sentencia fue confirmada el 9.7.2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. La empresa para la que prestaba servicios el trabajador tenía suscrita con Zúrich Insurance PLC, seguro de responsabilidad civil a favor de sus trabajadores que cubría el riesgo de accidente de trabajo. La póliza estuvo vigente desde el 31 de mayo de 2005 al 30 de mayo de 2006. En una de las cláusulas de la póliza se estableció expresamente que "el seguro cubre los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notifique fehacientemente al asegurado o al asegurador durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización". La primera reclamación que se dirigió a la entidad aseguradora Zúrich fue el 30.06.2011 con motivo de la presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de las presentes actuaciones.

Con tales hechos, la Sala de lo Social de Cataluña, aplicando jurisprudencia del Tribunal Supremo, revocó la de instancia, absolvió de los pedimentos efectuados en su contra a la aseguradora.

Tal decisión, entre otras consideraciones, se fundamentó sobre la base de dos fundamentaciones jurídicas: la primera que la cláusula en cuestión debía considerarse como una cláusula delimitadora del riesgo, no limitativa, por lo que su contenido y, en especial, el plazo de comunicación debía considerarse aplicable; y, la segunda, que la comunicación del siniestro se había efectuado fuera del plazo establecido en la póliza habida cuenta que el inicio del mismo había que situarlo en la fecha del accidente.

En primer lugar, conviene despejar la naturaleza jurídica de la cláusula en cuestión. En el derecho de seguros es clásica la distinción entre cláusulas lesivas y cláusulas limitativas. Las primeras son siempre inválidas en tanto que las limitativas pueden alcanzar validez si cumplen las dos condiciones que enumera la ley; esto es, que se destaquen de modo especial y que sean específicamente aceptadas por escrito. La consideración como lesiva de una cláusula se fundamenta en la desproporción o desequilibrio insuperables que, en la economía del contrato, produce en perjuicio del asegurado. Ese vicio de lesividad comporta la nulidad de la cláusula y no la del resto del contrato, esquema que responde al conocido de la nulidad parcial del contrato. Por el contrario, puede entenderse que son cláusulas limitativas las que restrinjan los derechos del asegurado, sin llegar a producir la desproporción o desequilibrio insuperables de su posición jurídica en la economía del contrato. Por ello, se consideran válidas si cumplen los requisitos formales antes reseñados.

Ocurre, sin embargo, que una buena parte de las cláusulas que merecen el calificativo de limitativas suponen, a la vez, un instrumento de delimitación del riesgo cubierto por el contrato. Por ello, el criterio mayoritario en la doctrina y en la jurisprudencia civil es tratar de separar ambos tipos de cláusulas, excluyendo a las puramente delimitadoras del riesgo cubierto del doble requisito impuesto a las puramente limitativas por el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro. De esta forma, existe consenso en considerar que los derechos del asegurado son delimitados siempre que una cláusula acota el riesgo objeto de cobertura por medio del contrato de seguro y, por el contrario, son limitados sólo cuando tal cláusula, al perfilar el riesgo cubierto excluye supuestos que de ordinario o usualmente quedan comprendidos dentro del mismo. En definitiva, como pone de relieve la STS -Sala 1ª- de 5 de junio de 1997, "La concreción del riesgo asegurado no supone limitación en los derechos del asegurado". Y, además, deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquéllas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo (como es la circunstancia del caso presente) y en qué ámbito espacial (STS 1ª de 18 de mayo de 2009, Rec. 40/2004).

La proyección de cuanto se lleva señalado al supuesto de autos, más en concreto, a la cláusula de la póliza del seguro en cuestión sobre la que se fundamenta la concreción del riesgo asegurado y, básicamente, el problema sujeto a la consideración de la Sala respecto de la validez de la mencionada cláusula, conduce inequívocamente a su consideración como delimitadora del riesgo asegurado lo que implica su plena validez.

En efecto, la literalidad de la cláusula en cuestión es un ejemplo de una forma de delimitación del riesgo en su vertiente temporal que no limita el derecho del asegurado. Para ello basta tener en cuenta que el artículo 16 de la mencionada LCS determina que el tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido. Y, aunque es cierto que el incumplimiento de este breve plazo no determina la no cobertura del riesgo contratado sino que habilita para que el asegurador reclame daños y perjuicios derivados por la falta de declaración en plazo, no puede obviarse que la decisión de circunscribir el riesgo objeto de cobertura a los siniestros ocurridos en el ámbito temporal de la póliza siempre que estén comunicados antes de la finalización de los dos años siguientes a la finalización del contrato, no puede considerarse, en modo alguno, una limitación de los derechos del asegurado, sino una cabal configuración del riesgo objeto de cobertura del contrato de seguro.

Establecida, por tanto, la plena validez de la cláusula en cuestión, resta por examinar si la comunicación del siniestro se produjo en plazo o cuando éste ya había concluido. Para ello, a la vista de la contradicción planteada, resulta decisivo la determinación de si la comunicación efectuada fuera del plazo establecido en la póliza puede considerarse conforme a derecho pues no habría que estar a la fecha del accidente como circunstancia que exige comunicar el siniestro, sino que éste no podría ser comunicado en tanto las consecuencias del accidente no quedasen cabal y definitivamente delimitadas.

 

En efecto, despejada la validez de la póliza, la obligación de comunicación del riesgo surge desde el momento en que se produzca el accidente con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados. Las razones que avalan esta tesis pueden extraerse, sin dificultad, de la jurisprudencia de esta Sala y la de la Sala Primera del este Tribunal Supremo.

En primer lugar, nuestra doctrina desde la sentencia de 1 de febrero de 2000, rec. 200/1999 ha venido señalando reiteradamente, a propósito de la fecha de efectividad del hecho causante, en este tipo de seguros considerados como mejoras voluntarias de Seguridad Social, que se determina con arreglo al momento en el que ocurrió el accidente ya que "desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley del Contrato de Seguro): el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley. Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro". Y ello porque... “en el sistema español de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 LGSS), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce. 2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad".

En segundo lugar, en esta misma línea interpretativa, como recuerda la STS de 30 de abril de 2007 (rcud 618/2006), la doctrina de la Sala ha señalado que "cuando se trata de una mejora voluntaria que contiene una regulación específica en orden a fijar el momento en que se tiene por establecida la cobertura o en el que ha de determinarse el régimen aplicable, tal regulación tiene que prevalecer en la medida en que no se oponga a una norma de superior rango. Y a tal solución ha de estarse, pues, aunque pudiera considerarse inconveniente de acuerdo con criterios técnicos de protección, lo cierto es que una inconveniencia o un desajuste no equivale a una infracción del orden público, ni, en general, a la infracción de alguno de los otros límites de la autonomía de la voluntad a que se refiere el art. 1255 CC, especialmente teniendo en cuenta que se trata además de una materia esencialmente disponible como la relativa a las mejoras voluntarias".

En tercer lugar, de forma muy clara, la STS de 13 de noviembre de 2007 (rec. 4908/2006) matizó que si bien la anterior doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras, resulta que "con mayor razón habrá de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo, que es lo que aquí ocurre, pues lo que se asegura, conforme al art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro es esa responsabilidad que deriva de la producción del riesgo con independencia de que las consecuencias dañosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daños diferidos o escalonados".

En cuarto lugar, la posición de la Sala de lo Civil de este Tribunal también es constante en considerar que "el contrato de seguro alcanza el siniestro y éste es el hecho, no la declaración judicial que califica el hecho de incapacidad permanente total; lo decisivo es la fecha del hecho, no la fecha de la calificación jurídica del mismo", y, rotundamente, que "el accidente fue el hecho generador y a la fecha de éste habrá que estar"(STS -1ª- de 22 de abril de 2008, rec. 332/2001) y ello, porque una hipotética declaración de invalidez, "lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993, Sentencia núm. 632/1993, dictada en un supuesto en el que según la póliza había que comunicar el siniestro en el plazo de quince días, considerando la sentencia que no cabía computarlos a partir de la resolución del expediente de incapacidad, sino desde que el accidente se produjo. En el mismo sentido STS -1ª- de 6 de febrero de 1995, Rec. 1828/1990).

En conclusión resultaba perfectamente lícita la cláusula por la que se delimitaba el riesgo asegurado a los siniestros ocurridos durante la vigencia del contrato, cuya reclamación se notificase fehacientemente durante la vigencia de la póliza o hasta dos años después de su finalización. En consecuencia, la comunicación debió efectuarse en el referido plazo puesto que, acaecido el accidente, surgió el deber de notificación del siniestro que pudo hacerse hasta dos años después de finalizado el contrato de seguro, lo que implica que se pudo dar noticia del siniestro a la aseguradora hasta dos años y medio aproximadamente después de ocurrido el accidente, lo que no hizo el recurrente ya que la primera comunicación que del referido siniestro tuvo la aseguradora fue la papeleta de conciliación previa a la demanda origen de este procedimiento.