Novedades Jurisprudenciales

Boletín Area Jurídica: 
Nº 10 / 2016 Octubre
Boletín: 
Newsletter 63, Octubre 2016

1 - DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA

Es accidente de Trabajo el que se produce en la pausa bocadillo cuando la trabajadora se accidenta al dirigirse a tomar café a un establecimiento fuera del centro de trabajo. Conceptos de “tiempo” y “lugar” de trabajo. El lugar de trabajo debe entenderse en sentido amplio y no equipararse exactamente a centro de trabajo.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, 27 de septiembre de 2016.

La Sala estima el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora, la cual solicitaba que se le reconociera como accidente laboral una caída que sufrió mientras iba a tomar café en su descanso de la jornada laboral.

En concreto, una trabajadora del Servicio Vasco de Salud, sufrió una caída en la pausa para tomar un café, en un establecimiento cercano al centro de trabajo, golpeándose el codo izquierdo. Como consecuencia sufre un proceso de baja desde el 26.6.15 hasta el 3.8.16, siendo calificado por la Mutua como enfermedad común.

El artículo 27 del acuerdo regulador de condiciones del Servicio Vasco de Salud, prevé un descanso de 15 minutos en jornadas superiores a seis horas, descanso que será considerado como tiempo de trabajo. Los trabajadores/as aprovechan ese tiempo para salir y tomar un café o hacer otras gestiones personales. Por resolución del INSS de 3.8.15, de determinación de contingencia a instancias de la trabajadora se declara la contingencia de accidente de trabajo.

No obstante la Mutua presenta demanda, solicitando que se declare la situación de IT bajo la contingencia de accidente no laboral; solicitud que es estimada por el Juzgado de Primera Instancia.

La trabajadora presenta Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, citando además Sentencias del Tribunal Supremo.

La Sala analiza si concurren los elementos para la presunción de laboralidad (tiempo y lugar de trabajo). Se concluye que sí que concurre el tiempo de trabajo, pero no el lugar, pero ello no obstante, sí que debe calificarse que el accidente laboral, en base a los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, por qué no cabe aplicar la presunción de laboralidad:

Considera la Sala concurrente el factor temporal, pero no el geográfico previstos en la norma. A estos efectos, recordar que el mencionado apartado tercero del actual artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social impone que han de confluir ambos factores simultáneamente para que opere la presunción. Por tanto, sólo concurriendo uno de ellos, no cabe considerar tal presunción de laboralidad.

b) En cuanto al elemento temporal necesario para la operatividad de la presunción legal "iuris tantum".

Hemos de partir de que el Acuerdo regulador de condiciones del personal de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, tal descanso expresamente se equipara a tiempo de trabajo (artículo 27, número 5). El mismo es aprobado por vía reglamentaria, dado el ámbito subjetivo de aplicación (artículo 2 del Decreto 235/2007, de 18 de diciembre). El mismo es el aplicable a la trabajadora.

Por lo que hace a los trabajadores por cuenta ajena, la posibilidad de tal equiparación está expresamente prevista en el artículo 34, número 4 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y la misma cabe sea realizada vía convenio colectivo vía contrato de trabajo. Además, se ha de añadir que tal descanso no se considera que sea supuesto en el que el contrato de trabajo esté suspendido (artículo 45 de tal Ley).

En el ámbito de la jurisprudencia, debe destacarse que el Tribunal Supremo ha considerado que cuando el accidente acaece durante la pausa para comer del trabajador en obra de construcción, aún y no regularse convencionalmente tal tiempo como equiparable al tiempo de trabajo, sí que es un caso en el que concurre tal presupuesto temporal (sentencia de 9 de mayo de 2006, recurso 2932/2004) y ha llegado a tal conclusión también en el caso en que el suceso acontece cuando el camionero está tomando un café en el camino de trabajo, durante el tiempo reglamentariamente fijado como de descanso entre periodos de conducción (sentencia de 19 de julio de 2010, recurso 2698/2009). E incluso en los episodios patológicos producidos en tripulantes de buques en el mar, ha considerado la laboralidad del evento aunque el evento generador de la patología se produjese en un tiempo en el que no se estuviese trabajando, dada la disponibilidad horaria impuesta en estos casos (por todas, sentencia de 6 de julio de 2015, recurso 2990/2013).

Por tanto, la posición de la jurisprudencia social es favorable a que la equiparación a tiempo de trabajo opera también esta materia. Consecuentemente sí que opera tal elemento temporal.

c) En cuanto al requisito geográfico.

La caída de la trabajadora acontece en la calle, cuando sale a tomar un café en la mentada pausa.

Ciertamente la norma a interpretar no utiliza la expresión "centro de trabajo", sino "lugar de trabajo", aunque es cierto que "de facto" la misma ha sido la interpretación al uso.

Pues bien, es en éste caso, la demandante no reside en Durango (lugar de la caída), cercano al centro donde presta su actividad profesional, ya fuera del mismo y cuando la demandante sale por un muy breve periodo de tiempo (quince minutos) para disfrutar de un tiempo de descanso en las inmediaciones del centro, tiempo de descanso que prevén las normativa europea y que la propia regulación de su actividad profesional equipara expresamente al tiempo efectivo de trabajo.

Y es que debe ser considerada también una exégesis normativa (artículo 3, punto 1 del Código Civil) adecuada a la realidad social, tal y como efectivamente postula la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2006 precisamente en esta materia. En tal sentido, la realidad evidencia que es ordinario o habitual este tipo de breve salida en jornadas que superan las seis horas de trabajo continuado para disfrutar de este tipo de descansos. Por ello, no cabe considerar que estemos ante una salida desvinculada con el trabajo que hasta instantes antes se ha realizado, sino que, por el contrario, entendemos concurrentes tanto el elemento negativo como el positivo mencionados como para poder afirmar que el evento lesivo se produjo con ocasión del trabajo, siendo el mismo concausa, más o menos próxima y en todo caso coadyuvante de la patología generatriz del proceso de incapacidad temporal que tratamos. Abundando en lo anterior, recordar que la jurisprudencia explica que se ha de considerar no sólo el trabajo en sentido estricto, sino también las actividades normales de la vida del trabajo.

2 - DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES

Concurre cuando no se forma al trabajador fallecido en el uso de carretillas elevadoras, y se le da la orden para su manejo, además de encontrarse los frenos de la misma en mal estado. No concurre imprudencia del trabajador que atiende a las órdenes empresariales.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sala de lo Penal, de 20 de septiembre de 2016.

La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por los acusados, tras ser estos condenados cada uno de ellos, de un Delito contra la Seguridad y Salud de los Trabajadores previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal en concurso ideal (artículo 77 Código Penal) con una Falta consistente en causar la muerte de otra persona por imprudencia leve prevista y penada en el artículo 621.2 del mismo texto legal, sin concurrir circunstancias modificativas ni extintivas de la responsabilidad criminal.

En este caso, lo sucedido fue que un trabajador que realizaba en la empresa labores de conductor de camión, recibió la orden, (sin que haya quedado acreditado quien de la empresa la emitió), de transportar material de obra consistente en varios sacos de áridos desde la sede del almacén de la empresa a la calle Fuensanta de la misma localidad.

A tal fin el trabajador se dirigió a dicho lugar conduciendo una carretilla elevadora, mientras que su compañero de trabajo se trasladó conduciendo una furgoneta de la empresa con el referido material. Una vez en la calle Fuensanta, el trabajador descargó los materiales de la furgoneta con la carretilla para, a continuación, subirlos también con la carretilla por una estrecha calle en forma de pronunciada rampa.

El Trabajador inició el recorrido por la rampa con el material sobre las horquillas, apoyando en el suelo la carga cuando llegó al final del trayecto y aflojando a continuación la presión del freno para retirar las horquillas. En ese momento, la carretilla comenzó a desplazarse hacia atrás, por lo que el Trabajador pisó de nuevo el freno, a pesar de lo cual la carretilla siguió desplazándose hasta golpear contra la pared situada a la derecha del conductor. Entonces dio marcha adelante y giró el volante para liberar la rueda trasera de la pared, si bien los frenos de nuevo no respondieron de la forma adecuada, por lo que la carretilla volvió a deslizarse hacia atrás cuesta abajo y hacia la izquierda hasta golpear su rueda izquierda contra un escalón de la escalera que había en la rampa, subiéndose sobre el mismo e iniciándose el vuelco de la carretilla, que, seguidamente y ya desequilibrada, golpeó con la parte inferior del contrapeso con otro de los escalones, potenciando de este modo el vuelco. En ese momento, el trabajador intentó escapar, saltando a tal fin de la carretilla, lo que consiguió al no hacer uso del cinturón de seguridad, resultando sin embargo atrapado por la estructura de protección y finalmente falleciendo.

Los acusados expusieron a un grave riesgo la vida del trabajador, pues, en su condición de administradores solidarios y gerentes de la empresa, incumplieron las recomendaciones establecidas en la Evaluación de Riesgos, en la que se indicaba que se debía "informar y formar sobre el manejo de carretillas elevadoras. Organizar el curso de formación sobre el manejo de carretillas elevadoras para los trabajadores", estableciéndose lo siguiente para el puesto de almacén: "queda prohibida la conducción de la carretilla por personal no autorizado" y "se utilizará el cinturón de seguridad durante la conducción".

Asimismo, indicaba que "el trabajador que utilice la carretilla elevadora deberá disponer de un carnet de manipulación de carretilla elevadora, habiendo realizado un curso de carretillero". Los acusados, sin embargo, no aportaron al trabajador formación alguna en el manejo de carretillas elevadoras, pues su puesto de trabajo era el de conductor de camión, a pesar de lo cual en el almacén de la empresa había cuatro carretillas, sin haber establecido los acusados mecanismo alguno para impedir su uso por personal no capacitado.

Además, los acusados no habían establecido un sistema de mantenimiento adecuado de la carretilla propiedad de la empresa y por ello ésta presentaba un importante estado de deterioro de los cuatro neumáticos y un grave defecto en el sistema de frenos, lo que determinó el desplazamiento del vehículo hacia atrás en la forma descrita y, en consecuencia, el accidente. De igual forma, los acusados adquirieron la carretilla y la pusieron a disposición del trabajador sin el correspondiente manual de instrucciones y careciendo de información sobre las pendientes máximas de trabajo del equipo, por lo que ninguna instrucción en tal sentido impartieron al trabajador, quien, por ello, era desconocedor del riesgo a que estaba expuesto.

Ahora bien, alegan los acusados que no ha quedado probado que ninguna persona del empresa diera la orden al trabajador fallecido para realizar el trabajo con la carretilla; más bien al contrario, pues de las declaraciones de los acusados se infiere que los trabajadores tenían la prohibición expresa de cogerla. Por tanto, si ello era así, difícilmente pueden haberse infringido las normas de prevención de riesgos laborales referentes a poner a disposición del trabajador medios o herramientas de trabajo defectuosos, ni haber formado al trabajador en el uso de los mismos.

Asimismo alegan que ha errado el Juez de Instancia en lo que se refiere a la declaración de hechos probados de que la carretilla tenía defectos tanto en los neumáticos como en los frenos, pues a instancia de la defensa se han practicado diversas pruebas testificales/periciales que acreditan que los dichos elementos eran correctos en todo momento y que no habían sido manipulados. Por tanto, se concluye que el accidente se produjo exclusivamente por imprudencia del trabajador, quien sin estar capacitado para ello ni habérselo ordenado la empresa, decidió realizar la tarea de coger la carretilla y suministrar el material solicitado por el cliente.

En el presente caso, y de acuerdo con el Acta de Infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, tres son las infracciones que se imputan a la empresa:

  1. Falta muy grave por un deficiente mantenimiento y uso de material del equipo de trabajo –carretilla involucrada en el accidente, que es la causa directa o inmediata del accidente.

  2. Falta grave consistente en falta de formación general y específica para el manejo del equipo en el puesto de trabajo, que es la causa mediata o indirecta de la producción del accidente.

  3. Falta grave consistente en falta de la adecuada evaluación del equipo de trabajo, que constituye también una causa mediata o indirecta del accidente.

Dicho lo anterior, la discusión se centra en determinar si existió o no orden dada al trabajador fallecido para que realizara el trabajo en cuestión; sin que se discuta que él no era carretillero, ni tampoco que no tenía formación alguna de Prevención de Riesgos Laborales en esta materia.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que sí existe prueba indiciaria de que la orden fue dada por la empresa, esencialmente porque el trabajador estaba ya a punto de acabar su jornada laboral y no es creíble que él, por propia iniciativa decidiera realizar ese trabajo. Además, no fue el único trabajador que la llevó a cabo, sino que hubo otro que fue quien transportó el material en un camión a su lugar de destino.

No existe tampoco controversia en acreditar que el acusado C. era el encargado del almacén; y cuando él no estaba, delegaba en su hermano E., también acusado.

Ambos niegan que ordenaran al trabajador que realizara el porte de material aquella tarde con su compañero y cogiera la carretilla: C. porque no se encontraba en el taller; y E. porque se encontraba en otro lugar (alegando que el almacén tiene unas dimensiones de 6000 m2); y no vio el momento en que el operario tomó, al parecer, la decisión de realizar dicho trabajo.

Por otro lado, tampoco parece un hecho controvertido que el trabajador accidentado realizó su tarea de conductor de camión; y S. ha declarado que no lo vio en la oficina, ni tampoco habló con él; y que él no podía conocer la existencia de ese pedido al no estar en la oficina, ya que ella se lo había entregado al acusado E.

Por tanto, los únicos que lo conocían eran los acusados C. y E.; y solamente ellos, como encargados del almacén, pudieron decidir qué se hacía con el pedido que, por otra parte era exigido de forma inmediata por el cliente. Por tanto, solamente ellos fueron los que decidieron que el trabajador y el otro lo sirvieran finalmente.

Más aún, ambos acusados han intentado manifestar en todo momento que las llaves de la carretilla o estaban puestas cuando se estaba utilizando, o las escondían en la parte superior de la cabina. Por tanto, alguno de los dos debió comentarle al Trabajador qué tenía que hacer para poder utilizar la carretilla.

Incluso se puede mantener el resultado probatorio del acta notarial levantada en octubre de 2010 y ratificada por el testigo/perito, quien llegó a la conclusión de que los frenos no habían sido manipulados y que se trataba de los mismos frenos de fábrica. Lo que cabe preguntarse únicamente es cómo podían estar en buen estado tales frenos si el accidente ocurrió en 2010 y la carretilla tiene permiso de circulación del año 2004.

Ni siquiera la testifical/pericial de los dos técnicos de las ITVs de Molina de Segura y Caravaca de la Cruz pueden servir para enervar el contundente resultado probatorio descrito, acreditado por el resto de pruebas. Cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el Juez de instancia. O sea, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran (STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador (SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995).

Y en el presente asunto, el Juez de lo Penal ha apreciado correctamente el resultado probatorio que acredita que el accidente se produjo porque al trabajador accidentado se le encargó una tarea para la que no estaba preparado, sin haberlo formado previamente en el manejo de la carretilla, que además se encontraba en defectuosas condiciones. No existió culpa en su actuar, pues no tenía conocimiento suficiente para saber si podía o no subir una rampa pronunciada con el material cargado o no; ni mucho menos si podía o no saltar cuando la carretilla empezó a volcarse.

3 - RIESGO EN LA LACTANCIA

Existe riesgo en la lactancia en el trabajo a turnos. Necesidad de realizar evaluaciones de riesgos específicas.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Social, de 19 de septiembre de 2016.

La Sala se centra en analizar en este Recurso de Suplicación el derecho de una trabajadora a la prestación por riesgo de lactancia dadas las características de su trabajo a turnos; para ello reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia.

Siguiendo a nuestro Tribunal Supremo la doctrina relativa a este instituto puede resumirse de la siguiente manera:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características, tiempo de exposición al riesgo y seguimiento de la existencia del mismo (así lo expresábamos en la mencionada STS de 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -). Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del art. 26 LPRL) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma específica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como asimismo recordaba nuestra precitada STS de 22-11-2011, "... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS, han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados".

También hemos sostenido con reiteración que la prestación de riesgo durante la lactancia, que se contempla en los arts. 135. bis y 135.ter de la LGSS y en el Real Decreto 295/2009, reglamento éste que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, y que ya estaba en vigor cuando la aquí actora dio a luz (30/6/2009), contiene una regulación particularmente compleja, porque el art. 135.bis de la LGSS delimita la situación protegida mediante la referencia al "periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 ..., dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible, o pueda exigirse por motivos justificados". La situación protegida queda vinculada a una suspensión del contrato de trabajo que, a su vez, requiere:

  1. la constatación de un riesgo que se produce cuando las condiciones de trabajo pueden influir negativamente sobre la salud de la mujer y de su hijo (art. 26.4 LPRL);

  2. que la adaptación de las condiciones de trabajo por parte del empresario no sea posible o no permita eliminar el riesgo (art. 26.2 LPRL ) y

  3. que tampoco sea posible el traslado de la trabajadora a "un puesto o función diferente y compatible con su estado", aplicando los principios propios de la movilidad funcional (art. 26.2. 2º LPRL), o, incluso, a "un puesto no correspondiente a su grupo o categoría" (art. 26.2.3º LPRL)" (STS 21- 9-2011, R, 2342/10).

Siguiendo igualmente a nuestra reciente STS 21-3-2013, cabe hacer una última referencia a la circunstancia de trabajo a turnos de la demandante que se menciona en la declaración de hechos probados: "En nuestra STS de 24 de abril de 2012 -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la "toma" directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones). Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante".

En el caso aquí enjuiciado, no se acreditan más que riesgos genéricos por productos químicos, con lo que el problema esencial es el de la turnicidad. La actora presta servicios en turnos de 24 horas. Es evidente que esos turnos de trabajo alteran el ritmo circadiano de producción de leche.

 

4 - EVALUACIÓN DE RIESGOS

Es posible rescindir la relación laboral indemnizada por incumplimiento de los deberes empresariales, y en particular por la ausencia de evaluación específica de riesgos psicosociales (acoso), y falta de protocolos específicos de acoso en la vigilancia de la salud.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 13 de mayo de 2016.

En el recurso de impugnación presentado ante la Sala, se analiza si la actora tenía derecho a la extinción de la relación laboral con condena a la demandada a abonar la indemnización prevista para el despido improcedente, así como una indemnización complementaria en concepto de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

El planteamiento del recurso se basa en que debió estimarse la demanda y extinguir la relación laboral en razón a la omisión de vigilancia por parte de la empresa y su falta de previsión del riesgo de acoso sexual y moral. Se señala que las conductas del superior jerárquico pueden ser constitutivas de acoso sexual (en una ocasión olió su pelo, también consta que le pidió abrazos); y cita la sentencia de 6 de junio de 2001 de la misma Sala que, reproduciendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el recurso de amparo 893/95, señala que "Para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto ".

Conviene recordar que el artículo 4.2.d) del ET señala que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras "tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales", mientras que el 4.2.e) establece que "tienen derecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo", previsión que debemos completar con lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuando señala que “constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”.

En la Sala pensamos que no han quedado probados los elementos suficientes, ni tampoco han sido aportados indicios, que nos pueda llevar a pensar en la existencia de un acoso sexual, pues no se relata en la sentencia la existencia de acciones, requerimientos, insinuaciones o expresiones de carácter libidinoso o de un alto y evidente contenido sexual y violadores de la dignidad, que tuvieran el objetivo de rebajar a la trabajadora al nivel de objeto prevalentemente sexual. Razonamiento que nos lleva a desestimar esta pretensión.

El recurso plantea, con carácter subsidiario, que los hechos conocidos apuntan también a la existencia de un acoso moral, posterior a la finalización de una relación sentimental.

Dicha figura que atenta directamente contra las previsiones del artículo 4.2.e) del ET ya quedó definida, en la sentencia de esta Sala 23 de julio de 2003 recurso número 5104/2003 , como "la situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo".

Por otra parte, las Directivas de la Unión Europea, la 43/2000, de 29 de junio, y especialmente la 78/2000, de 27 de noviembre, al referirse al acoso moral (artículo 2.3), desde la perspectiva jurídica de la igualdad de trato en el empleo y con independencia del origen étnico, lo consideran como una conducta de índole discriminatoria y "un comportamiento no deseado... que tiene como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo".

Se trata de analizar si existió acoso moral por parte del otro trabajador. En el caso del debate nos encontramos con que tras finalizar una relación sentimental con un superior jerárquico -lo que evidencia una posición de desigualdad- la trabajadora es objeto de actos personales por parte del superior que difícilmente serían aceptados a un igual, tales como una "solicitud de abrazo" o un gesto de "oler su pelo". Pero las escasez de los actos inadecuados que constan en el proceso, impiden que podamos aceptar la existencia de acoso, aunque parece evidente que no eran queridos por la trabajadora demandante en el momento en que se producen; tampoco entendemos que sean indicios suficientes que pudieran haber justificado el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa en virtud del artículo 96.1 LRJS.

Por otra parte, no entendemos que exista voluntad de hacer daño por parte del presunto acosador, ni tampoco tiene como finalidad intimidar, degradar o humillar a la demandante. Y dicho razonamiento nos aleja de la figura del acoso moral, que entendemos que en el presente caso no se ha producido.

El mismo hecho de que la demanda no haya sido interpuesta contra el trabajador, como permite el artículo 2.f (cuestión litigiosa " sobre tutela de los... derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios ") de la LRJS es indicio claro de que la parte actora no considera que el citado trabajador pudiera estar buscando causarle daño con sus actos. Incluso nos hemos planteado la posibilidad de que existiera temor por parte de la trabajadora a encontrarse con él supuesto acosador y esa razón le haya llevado a evitar su demanda, pero ello decae si pensamos que tampoco impediría su comparecencia como testigo y, en todo caso, podría haberse resuelto en el acto del juicio con adopción de las adecuadas medidas de protección a solicitud de la parte.

Por fin, existiendo en la empresa las posibilidades descritas para denunciar, incluso de forma anónima, la situación de acoso que habría estado sufriendo, la trabajadora no realizó ninguna actuación en aras a ponerlo en conocimiento de la dirección empresarial hasta el año 2015, cuando lo hace a través de su abogada; somos conscientes de que la misma enfermedad de la trabajadora, puede haber dificultado dicha comunicación, pero también es cierto que entre el momento en que se produce la ruptura de la relación sentimental (2012) y aquel otro en el que aparecen los primeros síntomas graves de ansiedad (2014), transcurren dos años durante los cuales la trabajadora bien pudo activar dichos mecanismos.

Y, aun no aceptando la existencia de hipotético acoso, consideramos relevante el hecho de que la empresa tan pronto tiene conocimiento del mismo activa el Protocolo por acoso laboral de la empresa –actitud realmente proactiva y positiva- al tiempo que adopta la decisión del traslado de la trabajadora a otro centro de trabajo, si bien sin que exista referencia alguna a medidas adoptadas sobre el presunto acosador.

Sin embargo la inexistencia de acoso sexual o moral no agota el debate, atendido hecho de que la pretensión primera de la demanda es la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave del empresario al amparo de cuanto prevé el artículo 50.1.c) del ET. La sentencia desestima la demanda porque entiende que la empresa adoptó las debidas medidas tan pronto tuvo conocimiento del supuesto acoso; es cierto y ya hemos indicado antes como consideramos adecuada la actitud empresarial en este aspecto.

Pero por nuestra parte pensamos que existe incumplimiento empresarial en la medida que no ha dado a la trabajadora demandante una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantizarse su integridad física, según le imponen los artículos 4.2.d) y 19.1 del ET. No olvidemos que el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL), bajo el epígrafe "derecho a la protección frente a los riesgos laborales" establece que las personas trabajadoras "tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, que supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales”. Añadiendo el punto 2 que en cumplimiento del deber de protección, "el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores".

Alcanzamos tal conclusión a la vista de la situación de enfermedad de la trabajadora, el origen de la misma directamente vinculado a circunstancias del trabajo, y la inactividad empresarial, tanto de cara a prever dicho riesgo, como a actuar ante tal problema una vez que pudo y debió tener conocimiento del mismo. Tenemos en cuenta para ello que la existencia de problemas entre la demandante y su superior ya es detectada del año 2012 por la Jefa de Tiendas, si bien no provoca actuación ninguna, limitándose a un compromiso por parte del trabajador a que no repercutiría en el trabajo; la trabajadora fue vista por otro compañero "a veces" más susceptible de lo habitual y también se la vio llorar; en varias ocasiones el citado superior jerárquico, planteó a la dirección de la empresa la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo de la trabajadora, sin que conste las razones que dio para ello, ni tampoco si la empresa dio relevancia a dicha propuesta. Y ya ha quedado sentado en los HDP que la empresa no evaluó adecuadamente el riesgo de acoso: pues bien entendemos que, de haberse previsto dicha circunstancia, y de haberse realizado las actuaciones de prevención adecuadas (simples reconocimientos médicos con atención al estado sicológico) podría haberse evitado el deterioro de la salud de la trabajadora, ante los primeros síntomas de ansiedad provocados por el medio laboral, aunque en el mismo no existieran actos acosadores como hemos indicado. Todo ello desemboca en una situación de baja médica diagnosticada como trastorno de ansiedad inespecífico relacionado con el trabajo que puede limitar su capacidad laboral.

A la vista del razonado entendemos que en el caso concreto se cumplen los requisitos para activar las previsiones del artículo 50.1.c) del ET cuando señala que es justa causa para que la persona trabajadora pueda solicitar la extinción de su contrato cualquier "incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario", que en el presente caso se concreta en la falta de protección adecuada a la integridad física y psicológica de la trabajadora, articulo 4.2.d ) y 4.2.e) del ET y 14 de la LPRL.

Ello debe tener como consecuencia la extinción del contrato de trabajo que tendrá efectos de la fecha de esta sentencia y que llevan implícito el abono de la indemnización prevista para el despido improcedente.

El recurso solicita también, tal y como ya se planteó en la demanda, la fijación de una indemnización por daño moral y material, derivada de la denunciada vulneración del derecho a la no discriminación por acoso, pero en vista de que no hemos estimado la concurrencia de dichas circunstancias no procede entrar en tal cuestión, aspecto en el que confirmamos la sentencia.