Nos han preguntado

¿En mi empresa existen contaminantes químicos, estoy obligado a realizar mediciones?

Los productos químicos están con mucha frecuencia presentes en el ámbito laboral, a veces incluso de forma inadvertida, pudiendo dar lugar a exposiciones significativas, pero no por ello podemos decir que exista una obligación como tal de “realizar mediciones”. Lo que si es necesario es conocer y evaluar los riesgos derivados del uso o de la exposición para garantizar un buen estado de salud de los trabajadores.

  • Lo primero será decidir si hay que adoptar medidas preventivas adicionales a las existentes, si las hubiera.
  • Determinar la índole de las medidas preventivas a adoptar.
  • Priorizar las medidas preventivas necesarias.

A grandes rasgos habrá que determinar si existe exposición por vía inhalatoria o por vía dérmica, además de evaluar los posibles riesgos de incendio y explosión y por ello el riesgo de asfixia.

Hay que dejar claro que evaluar no es lo mismo que medir, por tanto una vez evaluamos y llegamos a la conclusión que existe exposición por vía inhalatoria continuaremos con lo indicado en la Norma UNE EN 689, cuyas etapas serán la estimación inicial, estudio básico, estudio detallado y comparación con el valor límite de corta duración.

Al ser un tema bastante extenso seguir las recomendaciones de las publicaciones existentes del INSHT, como:

http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/CATALOGO%20DE%20PU...

El objeto del presente criterio del Instituto Valenciano de Seguridad y Salud en el Trabajo (INVASSAT) es establecer el alcance de la obligación de los trabajadores de cooperar con el empresario para actuar como personal designado en materia de emergencias, aceptación de funciones y responsabilidades para la integración de la prevención en la empresa, asunción de la asignación como recurso preventivo y aceptación de las funciones y responsabilidades como trabajador designado.

REFERENCIA NORMATIVA

Apartado 1, artículo 29 de la Ley 31/1995 (LPRL)

“Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.”

 

Apartado 2, artículo 29 de la LPRL

“Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:

(…)

5º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.

6º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores”

 

Apartado 7, artículo 4 de la LPRL

“Se entenderá como “Condición de trabajo” cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedan específicamente incluidas en esta definición:

(…)

c) Los procedimientos para la utilización de los agentes citados anteriormente que influyan en la generación de los riesgos mencionados.

d) Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.”

 

Apartado 3, artículo 29 de la LPRL

“El incumplimiento de los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se refieren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores…”

 

Artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores (“Faltas y sanciones a los trabajadores”)

“1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo a la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.”

 

Artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores (“Deberes Laborales”)

“(…)

b) Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

(…)”

 

Artículo 19.2 del Estatuto de los Trabajadores (“Seguridad e Higiene”)

“2. El trabajador estará obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene”.

 

Artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores (“Dirección y control de la actividad laboral”)

“1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue.

2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y lasórdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres…”.

 

Artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (“Movilidad funcional”)

“1. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes.

(…)

3. La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá su retribución de origen…”

 

CONCLUSIONES RESULTANTES DE LAS REFERENCIAS NORMATIVAS ANTERIORES

Con carácter general pueden distinguirse los siguientes tipos de obligaciones por parte de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, a saber:

1) “La obligación de autoprotección”, impuesta por una norma de rango legal, como es la LPRL, en su artículo 29.1 que obliga a cada trabajador a velar por su propia seguridad y salud en el trabajo, eso sí, condicionada, esta obligación, a la capacitación en base a la cualificación y formación del trabajador, y a las instrucciones que haya recibido por parte del empresario con el objetivo de hacer efectivas las medidas preventivas (de todo tipo, técnicas y/u organizativas) adoptadas por este último. Esta obligación alcanza incluso a terceros, es decir, a aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo. 

2) “La obligación de colaborar con el empresario”, impuesta asimismo por la propia LPRL en los párrafos 5º y 6º del apartado 2 del artículo 29, con el fin último de que el empresario esté en condiciones de garantizar (con la cooperación de los trabajadores) unas condiciones de trabajo seguras, lo que alcanza a los procedimientos de trabajo e incluso a la organización y ordenación de los mismos. Esta obligación es coherente y tiene su refrendo tanto en el artículo 19.2 del E statuto de los Trabajadores (ET), donde se obliga al trabajador a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias (la LPRL y sus reglamentos de desarrollo) de seguridad e higiene, como en el artículo 20.2 del mismo ET donde se le impone al trabajador el deber de colaboración que marcan las disposiciones legales (entre éstas la propia LPRL), los convenios colectivos que desarrollen el ET y las órdenes o instrucciones adoptadas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección.

3) “La obligación de obediencia”, que impone asimismo la propia LPRL, en el apartado 3 del artículo 29 en su consideración de “Incumplimiento Laboral”, al hilo de lo previsto en el artículo 58.1 del ET, al incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales. A su vez, esta obligación es coherente y encuentra refrendo tanto en el apartado c) del artículo 5 del ET, en el que figura como uno de los deberes de los trabajadores el cumplimiento de las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, como en el artículo 20 del ET. 

4) “Obligaciones específicas” como las que figuran en los apartados 1º, 2º, 3º y 4º del apartado 2 del artículo 29 de la LPRL.

No obstante lo dicho, procede aclarar que todas las obligaciones anteriores vienen condicionadas por un lado, por la capacitación ( art ículo 15.2 LPRL ), en base a la cualificación y formación, que disponga el trabajador para poder cumplirlas y por otro, por las preceptivas instrucciones (a las que además obliga el párrafo i) del artículo 15 de la LPRL) que reciba por parte del empresario. Ambas, formación e instrucciones, deben ser provistas por el empresario según dispone tanto el artículo 19 como el 15.1.i, respectivamente, de la LPRL.

Por otro lado, resulta conveniente aclarar que el ET constituye una de las normas fundamentales de la legislación laboral española; en él se regulan los derechos y obligaciones mínimas por debajo de las cuales no se puede establecer ningún tipo de relación laboral. Estos derechos y deberes se desarrollan, a nivel colectivo a través de convenios en los que se pactan las condiciones de trabajo y a nivel individual mediante el contrato de trabajo.

 

CRITERIO DEL INVASSAT

En relación con la primera cuestión planteada, debe entenderse que la designación y aceptación por parte del trabajador como parte integrante del personal encargado de poner en práctica las medidas de emergencia a las que hace referencia el artículo 20 de la LPRL, encaja de pleno con las obligaciones que, con carácter general tienen los trabajadores y que se han expuesto en el apartado anterior, es decir, con la obligación de autoprotección (aunque sea en el caso de situaciones anormales como puede ser el de una emergencia), con la obligación de colaborar con el empresario para que éste esté en condiciones de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en casos de emergencia y, por supuesto la obligación de obediencia en la facultad ordenadora del empresario para combatir dichas situaciones de emergencia. No obstante, como ya se ha indicado y como asimismo indica el propio artículo 20 de la LPRL, paralelamente a la designación de personal debe proveerse a éste, entre otras, la necesaria formación que lo capacite para su adecuada actuación en dichos casos de emergencia.

En consecuencia, la designación de los trabajadores más adecuados para la aplicación de las medidas de emergencia es, además de una obligación empresarial, una facultad empresarial propia de su función de dirección y por tanto se considera que dicha designación debe ser aceptada por el trabajador designado, salvo que dicho trabajador no fuera apto para ejercer dichas funciones por cuestiones objetivas como por ejemplo por motivos de incompatibilidad con su puesto de trabajo o por incompatibilidad con sus capacidades personales, entre otro posibles.

En relación con la obligación de cooperar con el empresario, asumiendo funciones y responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales con el objeto de integrar la gestión preventiva en el sistema general de gestión de la empresa, procede primeramente recordar la obligación que recoge la LPRL en su artículo 16.1 que es del siguiente tenor: “1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.”. La integración de riesgos en el conjunto de las actividades de la empresa implica la consideración no sólo de parámetros productivos en la ejecución de las diferentes actividades y tareas sino que también de parámetros preventivos, de manera que una actividad o tarea no estará correctamente ejecutada si en su ejecución no se han tenido en cuenta dichos parámetros preventivos, es decir, la prevención de riesgos laborales debe considerarse como algo intrínseco a la tarea y que además impregna a todos los niveles jerárquicos de la empresa, hasta tal punto que resulta preceptiva la aplicación de un plan de prevención en el que se perfecciona dicha integración por medio de responsabilidades, funciones, prácticas, procedimientos, etc. Por otro lado, la integración de la prevención de riesgos laborales en todos los niveles jerárquicos de la empresa implica la atribución a todos ellos, y la asunción por éstos, de la obligación de incluir la prevención de riesgos en cualquier actividad que realicen u ordenen y en todas las decisiones que adopten ( artículo 1 del Real Decreto 39/1997 ). En consecuencia, la asunción de funciones y responsabilidades en materia de prevención de riesgos laborales se iguala a la asunción de funciones y responsabilidades en materia productiva por parte de esos mismos trabajadores ya que cada una de éstas forma parte de un todo “la tarea”. Como consecuencia, y por imperativo legal, los trabajadores están obligados, como ya se ha indicado, a la asunción de sus responsabilidades y funciones preventivas como algo inherente e intrínseco a las actividades o tareas que realizan y no como algo complementario a las mismas.

 

A mayor abundamiento, esta obligación tiene asimismo su encaje con las obligaciones de carácter general expuestas en el párrafo anterior: obligación de autoprotección y de protección a otros trabajadores (al asumir en sus tareas las responsabilidades y funciones preventivas, cuyo fin no es otro que prevenir y proteger frente a los daños laborales), la obligación de colaborar con el empresario en la aplicación del plan de prevención de riesgos laborales y la obligación de obediencia en el bien entendido del deber del trabajador en el cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por el empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, a través de la aplicación de su sistema general de gestión en el que se incardina el plan de prevención de riesgos laborales.

En relación con la obligación del trabajador de aceptar su asignación de presencia como recurso preventivo (a la que se refiere el apartado 4 del artículo 32 bis de la LPRL), no debe haber duda alguna de la obligatoriedad de aceptación cuando esa asignación se realice sobre un trabajador designado o sobre un trabajador que pertenece al servicio de prevención propio ya que éstos son considerados, por definición, como recursos preventivos y así expresamente lo indica el apartado 2 del mismo artículo 32 bis de la LPRL.

En cualquier otro caso, tanto el trabajador designado como el asignado como presencia de recurso preventivo viene obligado a su aceptación y realización de dichas funciones, siempre que reúnan las condiciones de formación y capacitación necesarias conforme a lo que marca la LPRL, por los siguientes motivos:

 

1) Por la capacidad de dirección consistente en la facultad del empresario para determinar, respetando los derechos básicos de los trabajadores recogidos en el artículo 4.1. del ET, en qué consisten y cómo han de ejecutarse las prestaciones que los trabajadores han de realizar como consecuencia del contrato de trabajo. Se trata pues de una facultad del empresario para organizar la empresa y ordenar las prestaciones laborales al amparo de los artículos 1 y 20 del ET. 

2) Por la obligación de obediencia que refrenda el artículo 5 del ET que consigna como deber básico del trabajador cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades de dirección, ejercicio que cómo se ha dicho debe ajustarse a derecho y respetar los derechos que el ET reconoce a los trabajadores. 

3) Por la facultad que tiene el empresario de variar o modificar, dentro de ciertos límites, las condiciones de trabajo y de cambiar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral, adaptando ésta a los cambios estructurales u organizativos de la empresa (“ius variandi”), que tiene su amparo expreso en el artículo 39 del ET, si bien el empresario debe respetar la titulación académica o profesional exigida por el desempeño del puesto de trabajo, la pertenencia al grupo profesional o, en su defecto, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categoría profesionales equivalentes entendiendo por tales las que exigen una aptitud profesional común. En definitiva, el “ius variandi” viene recogido en la figura de la movilidad funcional a la que hace referencia el citado artículo 39 del ET cuando las modificaciones no son sustanciales. Debe entenderse que la designación/asignación de nuevas funciones como recurso preventivo forman parte del “ius variandi” que se reconoce al empresario pues no suponen menoscabo de la dignidad del trabajador y no se trata de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, siempre que la categoría profesional de estos trabajadores incluya funciones de mando y supervisión (encargados, por ejemplo) pues las funciones del trabajador designado o del recurso preventivo conllevan la tarea de indicar o incluso ordenar a otros trabajadores el modo seguro en el que deben realizar su trabajo. En caso contrario, la modificación podría considerarse como sustancial y por tanto se necesitaría el acuerdo de las partes ( art ículo 41 de l ET ). Todo ello sin perjuicio de su formación y promoción profesional y de su derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice tal y como indica el artículo 39.3 del ET. Además, paralelamente a la designación o asignación, el empresario habrá de disminuir al trabajador sus obligaciones productivas en la misma medida en que sus nuevas obligaciones le resten tiempo de trabajo, sin que, obviamente, se ledisminuya su salario ni se le aumente su jornada de trabajo. Añadir que cualquier oposición del trabajador podría dar lugar a una sanción disciplinaria del empresario que habría de ser resuelta en los Juzgados de lo Social quienes, al final, serían los encargados de dilucidar si en el caso concreto la designación o asignación efectuada es correcta y, por tanto, la obligación del trabajador de acatarla, en su caso.

4) Por último y no menos importante, al considerar que si un empresario puede ser objeto de sanción por infracción en materia de recursos preventivos (tampoco debemos olvidar que los últimos cambios normativos habidos van en la dirección del fomento de la utilización de recursos preventivos propios de las empresas para favorecer la integración preventiva) y trabajadores asignados es porque la Ley le concede como contrapartida la capacidad para su designación o asignación. Dejamos constancia de que el presente criterio se emite a título meramente informativo y con el único objetivo de orientar en la información contenida, careciendo por tanto de carácter vinculante alguno.

¿Cuándo subcontrato trabajos con empresas de la unión europea?, es necesario realizar coordinación de actividades empresariales?

Tal y como establece el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, se requiere un sistema eficaz de coordinación empresarial en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales en un mismo centro de trabajo, esto es, en los casos en que un empresario subcontrata con otras empresas la realización de obras o servicios en su centro de trabajo.

Para empezar, debemos de recordar que los requisitos en el ámbito de la Prevención de Riesgos laborales, vinculado al área de Coordinación de Actividades Empresariales, a cumplir por empresas o trabajadores autónomos comunitarios son idénticos a los exigidos para empresas nacionales. Las obligaciones establecidas en la legislación para todas las empresas concurrentes en un mismo centro de trabajo, constituyen no sólo un deber, sino, recíprocamente, un derecho para garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud a todos los concurrentes en el centro de trabajo.

Desarrollamos en este artículo dos aspectos a tener en cuenta al trabajar en concurrencia con empresas extranjeras:

 

1. Deber de control. Gestión documental

La única excepción referente a la documentación a solicitar previo al inicio de los trabajos,  se refiere a la Afiliación del trabajador a la Seguridad Social en la que le aplican estos dos documentos:
- Para sus desplazamientos por los países de la Unión Europea del Espacio Económico Europeo o Suiza solicitarán ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma la expedición del formulario E-101, “Certificado de legislación aplicable”. En formulario E-101 se expide únicamente en la administración de la TGSS o en sus direcciones provinciales.
-La empresa efectuará su solicitud mediante el modelo TA.201 “Solicitud de mantenimiento de la legislación española de Seguridad Social cuando se ejerce la actividad profesional en más de un país”. Este formulario se descarga de la página web de la TGSS. http://www.seg-social.es/Internet_1/Internacional/
Además el trabajador deberá disponer de la tarjeta sanitaria europea (TSE ) en vigor, para recibir la asistencia sanitaria en el país de empleo.

El resto de documentos a solicitar (evaluación de riesgos de la actividad a realizar, registros de entrega de EPIs, registros informativos), es recomendable que se encuentren traducidos al inglés o en un idioma que pueda ser traducido por el empresario, con objeto de evaluar y planificar conjuntamente la ejecución segura de los trabajos. En un artículo posterior, se ofrecerá un listado de los documentos que suelen solicitarse traducidos al inglés.

 

2. Deber de Información

Otro aspecto decisivo con el que se encuentran los trabajadores extranjeros es el idioma que, a menudo, dificulta e incluso impide la comprensión de la información necesaria para la realización correcta del trabajo, ya sean órdenes de trabajo o consignas y señales de seguridad. Es evidente que el desconocimiento del idioma y de la cultura limitan la comprensión de los mensajes. Nos referimos en concreto, al nivel cognitivo, a la capacidad de dar un significado a las palabras (órdenes de trabajo, consignas..) o a los hechos (detección de incidentes, averías, procedimientos incorrecto..). Cuando el idioma es una barrera, además de recurrir a intérpretes es recomendable la utilización de imágenes en la que se facilite una información concreta y que pueda ser interpretada de manera unívoca. Es preciso que “la información llegue a la persona, que sea detectable y además sea compatible con sus conocimientos”.

Fuentes:  www.seg-social.es
NTP 825: La prevención de accidentes en trabajadores inmigrantes. INSHT

¿Son válidas las aptitudes médicas de la UE?

¿Por qué no deberían serlo? Todo emana de la misma Directiva y es lógico que un examen médico realizado en Alemania sea perfectamente válido en España. Absurdo sería hacerlo repetir, máxime cuando no es un examen obligatorio según la normativa y jurisprudencia españolas. ¿Cierto, no? Pues NO! Hemos sido testigos de la torpeza de algunos que han obligado a una empresa extranjera a repetir los certificados médicos “por si acaso” y añado por ineptitud, provocando la hilaridad de los empresarios alemanes (que nos llevan 40 años de ventaja en cultura de la seguridad y salud, por cierto) y dejando a la empresa teutona en una situación de inferioridad competitiva frente a una empresa española, a mi modo de ver.

Pues bien, para evitar este tipo de interpretaciones retrógradas, la Dirección General de Trabajo clarificó este aspecto mediante resolución de fecha  21 de diciembre de 2006 indicando que puesto que todas las legislaciones de los estados miembros deben reunir los conceptos básicos previstos en la normativa comunitaria, los certificados de aptitud médica emitidos en los países de la Unión Europea han de considerarse como válidos, y acreditan, por tanto, la idoneidad del trabajador para desempeñar su trabajo en España.

No obstante, no siempre es conocida esta resolución y diríamos que no es posible encontrarla en la red. Es por ello que creemos oportuno facilitarla para que podáis hacer uso de la misma.

Resolución de la Dirección General de Trabajo en fecha 21 de diciembre de 2006  (DGT-SGON-208LV), sobre la validez de los certificados de aptitud médica de países de la UE.

“Con fecha 27.11.06 se ha recibido en esta Dirección General de Trabajo, procedente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, su escrito de 6.11.06 en el que se plantean diferentes cuestiones acerca de la vigilancia de la salud de trabajadores de empresas que tienen centros en diferentes países de la Unión Europea, en respuesta al cual se comunica cuanto sigue.

1. Se plantea el supuesto de trabajadores de su compañía en otros países de la Unión Europea que viajan a España para realizar trabajos específicos en instalaciones de clientes suyos durante unos días o semanas. Según se informa, estos trabajadores -desplazados- cumplimentan los formatos E101 y E1, aportan documentación referente a formación en prevención, entrega de EPIs y certificados de aptitud médica para el trabajo.

Se plantea, sin embargo, la cuestión de si estos certificados son válidos en España para trabajos puntuales, como los que vienen a ejecutar, o si por el contrario deben realizarles nuevas pruebas. En definitiva se plantea la compatibilidad de la normativa española al respecto con la del resto de los países miembros de la UE.

2. Por lo que se desprende del escrito de consulta, los citados trabajadores de esos otros Estados de la Unión Europea vienen a realizar una prestación de servicios temporal a España, que se prolongará durante unos días o semanas, prestación de servicios que -entendemos- quedará comprendida en el ámbito de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y, por tanto, ese desplazamiento temporal queda sujeto a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento transnacional de trabajadores, por la que se transpone al derecho español el contenido de dicha Directiva.

“Con fecha 27.11.06 se ha recibido en esta Dirección General de Trabajo, procedente del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, su escrito de 6.11.06 en el que se plantean diferentes cuestiones acerca de la vigilancia de la salud de trabajadores de empresas que tienen centros en diferentes países de la Unión Europea, en respuesta al cual se comunica cuanto sigue.

1. Se plantea el supuesto de trabajadores de su compañía en otros países de la Unión Europea que viajan a España para realizar trabajos específicos en instalaciones de clientes suyos durante unos días o semanas. Según se informa, estos trabajadores -desplazados- cumplimentan los formatos E101 y E1, aportan documentación referente a formación en prevención, entrega de EPIs y certificados de aptitud médica para el trabajo.

Se plantea, sin embargo, la cuestión de si estos certificados son válidos en España para trabajos puntuales, como los que vienen a ejecutar, o si por el contrario deben realizarles nuevas pruebas. En definitiva se plantea la compatibilidad de la normativa española al respecto con la del resto de los países miembros de la UE.

2. Por lo que se desprende del escrito de consulta, los citados trabajadores de esos otros Estados de la Unión Europea vienen a realizar una prestación de servicios temporal a España, que se prolongará durante unos días o semanas, prestación de servicios que -entendemos- quedará comprendida en el ámbito de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y, por tanto, ese desplazamiento temporal queda sujeto a la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento transnacional de trabajadores, por la que se transpone al derecho español el contenido de dicha Directiva.

Conforme a esta norma comunitaria y a la Ley española de transposición, el empresario interesado en un desplazamiento debe respetar a sus trabajadores desplazados durante el período de desplazamiento las condiciones de trabajo, al menos en las materias a que se refiere el artículo 3 de la Directiva, que rijan en el lugar de prestación de servicios, esto es, en España. La Ley 45/99 recoge, también en su artículo 3, esas condiciones laborales mínimas a respetar por el empresario interesado en un desplazamiento a España, entre las que se encuentra la normativa sobre prevención de riesgos laborales (artículo 3.1 e).

Ello supone que los trabajadores que habitualmente prestan servicios en otros Estados de la Unión Europea y que, con carácter temporal, son desplazados a España para la prestación de un servicio han de tener garantizado por sus empresarios, durante el período del desplazamiento, al menos esas condiciones de trabajo vigentes en España en las materias referidas en el artículo 3 de la Ley.

Por tanto, toda la normativa sobre prevención de riesgos laborales, la general y la específica aplicable a la actividad concreta que vayan a realizar, les será de aplicación.

3. Cabe indicar, por otra parte, que la normativa sobre salud, seguridad e higiene en el trabajo, a que se refiere también la letra e) del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 96/71/CE, se encuentra armonizada y homogeneizada a nivel comunitario.

Y es que legislación española sobre seguridad y salud es resultado de la incorporación al Derecho español de las Directivas europeas sobre la materia. Por consiguiente, tanto la Directiva Marco 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como las Directivas específicas derivadas de la Directiva Marco tienen su correlación en la legislación interna española.

Del mismo modo, los Estados de procedencia de estos trabajadores, pertenecientes a la Unión Europea, deben tener igualmente transpuestas a sus ordenamientos nacionales las directivas existentes en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Quiere ello decir que la normativa en materia de prevención de riesgos laborales se encuentra armonizada y es homogénea en el conjunto de Estados miembros de la Unión Europea.

Siendo ello así, no resultaría razonable que, acreditando esos trabajadores desplazados a España el cumplimiento de su normativa nacional en esta materia se obligara a la empresa a realizar de nuevo todo tipo de pruebas para la comprobación de los requisitos necesarios para desempeñar su función en España.

En definitiva, dado que todas las legislaciones de los Estados miembros han de reunir los conceptos básicos previstos en la normativa comunitaria de general aplicación, se han de presumir válidos todos los certificados de aptitud médica que tengan realizados en sus países por los que se acredite el cumplimiento de las pruebas y demás requisitos necesarios para desempeñar su función en España.

4. Tratándose de trabajadores que habitualmente prestan sus servicios en Estados Unidos y, por tanto, en un país no miembro de la Unión Europea, y que van a ser desplazados temporalmente a España para realizar los trabajos reseñados y han cumplimentado en su país de procedencia los formatos E101 y E1 así como la documentación sobre formación en prevención, entrega de EPIs y certificados de aptitud médica para el trabajo, se entiende que la solución debe ser la misma que en el caso de trabajadores comunitarios.

Así, la Directiva 96/71/CE en su considerando (18) incide en la conveniencia de respetar el principio de que las empresas establecidas fuera de la Unión Europea no deben obtener un trato más favorable que las empresas establecidas en el territorio de un Estado miembro, principio que se recoge posteriormente en el propio articulado, en concreto, en el artículo 1 apartado 4.

Por su parte, la Ley española 45/99 también recoge esta previsión en la disposición adicional cuarta, al declarar de aplicación la Ley -y por tanto las condiciones mínimas a respetar a que se refiere el artículo 3- a las empresas establecidas en Estados no pertenecientes a la Unión Europea (Estados Unidos), en la medida en que tales empresas puedan prestar servicios en España en virtud de lo establecido en los Convenios internacionales que sean de aplicación.
En consecuencia, si la empresa de que se trate puede prestar servicios en España, el empresario estadounidense debe garantizar a sus trabajadores desplazados durante el período de desplazamiento en España las condiciones mínimas previstas por la legislación española en todas las materias del artículo 3, entre ellas, la prevención de riesgos laborales.
Obviamente, se desconoce la normativa estadounidense sobre seguridad y salud en el trabajo, por lo que si se asemeja a lo dispuesto al respecto en las normas comunitarias habría de darse por válidos los referidos certificados y demás pruebas practicadas en sus países de procedencia. En caso contrario, se entiende que habría de realizar nuevamente a dichos trabajadores las pruebas necesarias a fin de acreditar que reúnen todas las condiciones para desempeñar su función en España, de conformidad con la legislación nacional.

5. Se recuerda, en todo caso, que el criterio expuesto se emite a título meramente informativo y, en ningún caso, con carácter vinculante al carecer la Administración de competencia para efectuar interpretaciones legales con este alcance, competencia que corresponde conforme a nuestro derecho a los órganos jurisdiccionales.”

¿Es necesario realizar la coordinación de actividades empresariales por escrito? En qué casos no sería necesario?

1. Según el art. 4 del RD 171/2004 en materia de coordinación de actividades empresariales establece que “Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en la forma que se establece en este capítulo. El deber de cooperación será de aplicación a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo, existan o no relaciones jurídicas entre ellos.

2. Las empresas a que se refiere el apartado 1 deberán informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen en el centro de trabajo que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, en particular sobre aquellos que puedan verse agravados o modificados por circunstancias derivadas de la concurrencia de actividades.

La información deberá ser suficiente y habrá de proporcionarse antes del inicio de las actividades, cuando se produzca un cambio en las actividades concurrentes que sea relevante a efectos preventivos y cuando se haya producido una situación de emergencia. La información se facilitará por escrito cuando alguna de las empresas genere riesgos calificados como graves o muy graves.

Cuando, como consecuencia de los riesgos de las actividades concurrentes, se produzca un accidente de trabajo, el empresario deberá informar de aquél a los demás empresarios presentes en el centro de trabajo.

3. Los empresarios a que se refiere el apartado 1 deberán comunicarse de inmediato toda situación de emergencia susceptible de afectar a la salud o la seguridad de los trabajadores de las empresas presentes en el centro de trabajo.

4. La información a que se refiere el apartado 2 deberá ser tenida en cuenta por los empresarios concurrentes en el centro de trabajo en la evaluación de los riesgos y en la planificación de su actividad preventiva a las que se refiere el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Para ello, los empresarios habrán de considerar los riesgos que, siendo propios de cada empresa, surjan o se agraven precisamente por las circunstancias de concurrencia en que las actividades se desarrollan.

5. Cada empresario deberá informar a sus trabajadores respectivos de los riesgos derivados de la concurrencia de actividades empresariales en el mismo centro de trabajo en los términos previstos en el artículo 18.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales

Por tanto a nuestro juicio, es muy recomendable establecer la información por escrito, aunque a priori pueda parecer que los riesgos que se generen son sean calificados como graves o muy graves. El principal motivo seria que el aporte de la prueba escrita siempre tiene más validez jurídica probatoria, además dado que las situaciones son cambiantes, podría ser que aparentemente los riesgos no son graves, pero cambiar tal situación, también no se debe minusvalorar situaciones tan cotidianas como subir a una escalera…

¿Sabes la diferencia entre accidentabilidad y accidentalidad? ¿Y entre cancerígeno, canceroso o carcinógeno? En prevención utilizamos terminología específica, pero no siempre se utiliza de forma correcta. A continuación te mostramos dudas comunes en la terminología utilizada habitualmente en prevención.

La lengua no es estática, sino que es algo vivo que se va nutriendo de forma continuada. En el ámbito de la prevención pasa lo mismo, ha ido evolucionando conforme evolucionaba la técnica, apareciendo nuevos términos, la influencia del inglés, de internet,…

Como curiosidad, el término prevencionista todavía no aparece en el diccionario de la Real Academia Española (RAE).

El INSHT publicó una estupenda NTP 886: “Términos relacionados con la prevención de riesgos laborales: dudas y dificultades en su escritura”que nos ayuda a utilizar este tipo de terminología. A continuación detallamos algunas de las dudas de escritura de la terminología asociada a la prevención que nos ofrece la NTP:

1. PARECE LO MISMO PERO NO LO ES

- Accidentalidad / Accidentabilidad

Cuando hablamos de accidentalidad nos referimos a la “cualidad de accidental”, mientras que con el término accidentabilidad nos referimos a la “frecuencia o índice de accidente“. Así, se utiliza cuando queramos hacer referencia a la frecuencia o índice de las lesiones o enfermedades que sufren los trabajadores con ocasión o a consecuencia del trabajo.

 

- Alérgeno / Alérgico

Al hablar de alérgeno nos referimos a una sustancia  que provoca reacciones alérgicas, mientras que alérgico se define como perteneciente o relativo a la alergia. Que padece alergia.

El término alérgico se utiliza muchas veces de forma incorrecta, aplicándolo a lo que causa alergia (alergénico). Es incorrecto, por ejemplo, decir: “el efecto de los alimentos alérgicos”, “el polen es alérgico”. En ambos casos se debería utilizar el término alérgeno.

 

- Cancerígeno / Canceroso / Carcinógeno.

Entendemos por cancerígeno que puede causar cáncer. Alude a sustancias que pueden causar tumores malignos. Definimos canceroso como perteneciente o relativo al cáncer.
Mientras que carcinógeno se refiere a aquellas sustancias o mezcla de sustancias que induce cáncer o aumenta su incidencia.- Coste / Costo

Son sinónimos, con algún matiz. Coste se definiría como gasto realizado para la obtención o adquisición de una cosa o de un servicio, mientras que costo definiría el gasto que ocasiona algo. Aún así, el término costo es utilizado mayoritariamente en el español de América, mientras que en España se utiliza más, en este sentido, el sinónimo “coste”

 

- Regular / Regularizar

Pese a que el término “regularizar” tiene como primer significado “regular”, se recomienda utilizarregular con el significado de establecer una norma o regla, y regularizar como legalizar

 

- Siniestralidad / Siniestrabilidad

El uso correcto del término siniestralidad es el que se refiere a la “frecuencia o índice de siniestros”. Emplearemos este término cuando queramos referirnos a sucesos que produzcan daños o pérdidas materiales importantes.
El término siniestrabilidad es incorrecto.

 

2. ¿ESTÁ BIEN ESCRITO?

- Amoniaco o amoníaco: Son válidas las dos pronunciaciones y escrituras- Causa-efecto: Es recomendable escribirlo con guión. Evitar escribirlo causa/efecto, ya que la barra indica alternancia.- Eccema: Afección cutánea que produce descamación en la piel. También se considera válida la grafía eczema.

- Electrolito o electrólito: Son válidas las dos pronunciaciones y escrituras.

 

- Gasoducto o gaseoducto: Ambas válidas y aceptadas por la RAE, aunque se prefiere la grafía “gasoducto”- Herciano o hertziano: Perteneciente o relativo a las ondas hercianas. Aunque la RAE también acepta la grafía “hertziano”, prefiere la escritura “herciano”- Musculoesquelético: Debe escribirse todo junto. Son incorrectas las formas “músculo-esquelético” o “músculo esquelético”

Palé: Plataforma de tablas para almacenar y transportar mercancías. Palé es la grafía aceptada por la RAE. Son incorrectas, aunque ampliamente ultilizadas “palet”, “pallet” (en México) o “paleta”

- Transponer o trasponer: Incorporar al ordenamiento del país las Directivas emanadas de la UE. Ambas formas son correctas, aunque la RAE recomienda el uso de la grafía “transponer”

Vatio o watio: Unidad de potencia eléctrica del Sistema Internacional. La forma correcta es vatio y no watio. Su símbolo es “W”

 

3. EXTRANJERISMOS UTILIZADOS HABITUALMENTE CON CORRESPONDENCIA EN CASTELLANO

 - Bonus: Anglicismo. Equivale a “bonificación” o “prima”. La Fundación del Español Urgente recomienda evitar su uso y propone el uso de términos propios como bonificación, gratificación o prima.- Scanner: Existe una adaptación al español aceptada: Escáner. (plural: escáneres)- Jet-lag: Trastorno físico producido por bruscos cambios horarios en los viajes aéreos transcontinentales. Se recomienda utilizar el término “desfase horario”

- Management: Según el contexto puede traducirse por “manejo”, “gobierno”, “dirección”, “gerencia”, “administración”, “gestión”, etc.

- Mobbing: Hostigamiento sistemático al que se ve sometida una persona en el ámbito laboral, y que suele provocar serios trastornos psicológicos. Se recomienda utilizar su equivalente en español “acoso laboral“. Si se opta por la grafía inglesa, deberá escribirse en cursiva y entrecomillas al tratarse de un extranjerismo.

- Workaholic: Persona que padece adicción al trabajo. El diccionario de la RAE ha introducido como sinónimo de esta palabra el término “trabajólico“. Si se prefiere la grafía inglesa, debe escribirse en cursiva.

¿Qué es la ineptitud sobrevenida?

La ineptitud sobrevenida, dentro del despido por causas objetivas, se da cuando un trabajador pierde la habilitación o la capacidad para desempeñar su trabajo con normalidad. Puede ser una ineptitud sobrevenida el hecho de perder el permiso de conducir, si su puesto de trabajo es el de conductor o chofer, o simplemente una lesión que, aunque no le de derecho a una incapacidad permanente, pueda dificultar sus labores en su puesto de trabajo.

Para que podamos iniciar el despido del trabajador por ineptitud sobrevenida se deben dar una serie de características que son:

La falta de aptitud debe ser verdadera y permanente, esto es, no puede ser un hecho aislado o temporal. No es suficiente una bajada en el rendimiento del trabajador y, por supuesto, no debe afectar tan sólo a determinados aspectos del trabajo, debe afectar a la generalidad de los trabajos encomendados al trabajador. Debe ser una causa ajena a la voluntad del trabajador, así como de la empresa. La ineptitud sobrevenida se debe presentar una vez superado el periodo de prueba, de modo que no podrá alegarse como causa de despido si esa ineptitud se manifestó antes de la firma del contrato o durante el periodo de prueba.

Un ejemplo

Pongamos el caso de un trabajador que comienza a trabajar en nuestra empresa el 1 de enero de 2013. El 15 de junio del mismo año pierde el permiso de trabajo y residencia por falta de renovación. En este caso si se puede alegar despido por ineptitud sobrevenida ya que afectaría a la totalidad de su trabajo, es verdadera y permanente (mientras no se tramite de nuevo el permiso), es causa ajena a la voluntad (suponemos) del trabajador y no se ha producido dentro del periodo de prueba ni es anterior a la contratación.

Otro trabajador causa alta en nuestra empresa, su puesto será de conductor. Pero dentro del mes de prueba pierde el permiso por alcoholemia, por ejemplo. Se debe finalizar el contrato por no superar el periodo de prueba y no hay que esperar a que finalice ese periodo y despedirlo por ineptitud sobrevenida, porque la ineptitud es anterior a la terminación del periodo de prueba.

Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades. Análisis de la última jurisprudencia

En el presente artículo, veremos, a través de las sentencias promulgadas durante el último año, cuál es el tratamiento que los Tribunales otorgan al despido la causa objetiva de ineptitud sobrevenida, fundamentado en la vigilancia de la salud.

Para ello, analizaremos su relación con la calificación de aptitud efectuada por los sanitarios responsables de la vigilancia de la salud, así como su posible vinculación al reconocimiento de Incapacidad Permanente por parte del INSS.

 Ciertamente, se trata de una cuestión que origina controversia y litigiosidad, por cuanto:

 - El deber de no adscribir a trabajadores a puestos de trabajo incompatibles con su estado de salud, choca con la finalidad de propiciar el empleo seguro y saludable a través de la adaptación del puesto de trabajo.

- La PRL puede verse utilizada como pretexto para acabar con un despido una situación de conflictividad laboral.

- El despido podrá concordar, o no, con el eventual reconocimiento de grado Incapacidad Permanente por parte del INSS, cuando se derive de una calificación de aptitud por examen de salud tras reincorporación.

- No será infrecuente que el despido acabe ante el Juzgado de lo Social, quién valorará la calificación de aptitud, así como la posibilidad empresarial de reasignar tareas compatibles con la salud del empleado.

1.- Marco legal y criterios establecidos por la jurisprudencia:

 El despido por causas objetivas, basado en la calificación de vigilancia de la salud, se encuadra en el artículo 52.a del Estatuto de los Trabajadores:

Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.

La jurisprudencia la ha definido como inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc, sometiéndola a los siguientes requisitos:

1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos”.

2.- Relación con la calificación de aptitud:

Veremos la compatibilidad ente calificaciones de aptitud y despido por causas objetivas, a partir del significado de las primeras, y de las declaraciones de procedencia o improcedencia de los tribunales.

a) Calificación de “apto”:

Significa que no se han apreciado elementos o circunstancias nocivas para la salud del empleado, que puede seguir desempeñando su labor sin necesidad de introducir ninguna modificación.

Por ello, esa calificación no podría fundamentar un despido por causas objetivas, por cuanto indica que no se ha producido una pérdida de aptitud laboral del trabajador.

No constan sentencias de despido por ineptitud sobrevenida en trabajador “apto”.

b) Calificación de “apto con restricciones” (recibe otras denominaciones, como “apto con limitaciones”, o “apto condicionado”):

Implica que se han detectado elementos que pueden causar daños en la salud del trabajador.

Por lo tanto, la permanencia del empleado en dicho puesto de trabajo, depende de que la empresa pueda adaptar el puesto de trabajo, restringiendo dichas tareas: por ejemplo, no permanecer bipedestación continuada más de cuatro horas, no cargar pesos superiores a x quilos, no utilizar determinados productos, no exponerse a determinado agente químico, etc.

A nivel conceptual, el trabajador tendría la protección de especialmente sensible, dada su mayor vulnerabilidad frente a los riesgos presentes en su entorno laboral.

El empresario debería proceder a adaptar el puesto de trabajo, si bien debe considerarse que:

- No se trata de un deber ilimitado de cambio a cualquier otro puesto de trabajo de la empresa (que solo se daría en el caso de protección de la maternidad, art. 26.2 LPRL). Se trata de la reasignación de tareas dentro de su propio puesto. De tal modo que si un trabajador fue contratado como encofrador y ve disminuida su capacidad para trabajos que comporten esfuerzo físico, la empresa no vendrá obligada a ubicarlo en un puesto de trabajo de administrativo o vigilante de obra.

- Una vez restringidas las actividades contraindicadas, debe valorarse si el desempeño de las tareas compatibles con el estado de salud del trabajador, justifica su mantenimiento en el puesto de trabajo, en función del rendimiento que pueda ofrecer el trabajador.

A la vista de las sentencias expuestas a continuación, se aprecia que los Juzgados pueden estimar la procedencia del despido basado en una calificación de “apto con restricciones”:

a) Despido procedente:

Œ Sentencia núm. 42/2012 de 19 de enero 2012 del TSJ de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: operario eléctrico en altura, calificado de apto con restricciones a realizar trabajos en altura y manipular cargas superiores a 10 kg.

La empresa realiza actividades de mantenimiento de líneas eléctricas aéreas y subterráneas de media y alta pensión, trabajos en altura para el tendido de líneas, apertura de canalizaciones para tendidos subterráneos y manejo de materiales pesados. El TSJ considera probado que no presenta aptitud para el desempeño de su cometido habitual y que la empresa no puede asignarle tareas que no incidan en sus limitaciones.

 Sentencia núm. 1093/2012 de 29 de marzo de 2012 del TSJ de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social Sección 1ª.

Resumen: oficial 3ª, montador eléctrico, calificado de apto con restricciones para realizar tareas con movimientos repetitivos de la mano derecha.

b) Despido improcedente:

Ž Sentencia núm. 202/2012 de 20 de febrero de 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6ª.

Resumen: limpiadora calificada de apta con restricciones a manejar cargas superiores a 5 kg y deberá evitar la flexión, rotación e inclinación del cuello.

El TSJ refleja que la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

En este sentido, considera que la empresa no ha acreditado qué porcentaje de tareas en su puesto de trabajo implican tales exigencias y tampoco ha alegado ni justificado la imposibilidad de efectuar adaptaciones en los equipos o útiles de trabajo o en los métodos y organización.

c) Calificación de “no apto”:

Supone que el trabajador no puede seguir en su puesto de trabajo, por cuanto existen riesgos incompatibles con su estado de salud.

Por ello, el empresario debe proceder a su separación del puesto de trabajo en las condiciones actuales.

No obstante, si bien la declaración de “no apto” parecería idónea para fundamentar el despido por causas objetivas, la reciente jurisprudencia ha señalado que no siempre garantiza su procedencia.

a) Despido procedente:

 Sentencia núm. 1616/2012 de 28 de febrero 2012 del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: trabajadora dedicada a la realización de ensayos de investigación y en menor medida al mantenimiento del laboratorio. Padece dolencias (mareos, alergia dérmica, temblores, descoordinación, etc.) cada vez que se expone a agentes químicos, e incluso en el hogar por usar limpia-cristales, en la salida del metro y establecimientos con gran cantidad de plásticos a la venta.

 Sentencia núm. 315/2012 de 2 de abril 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.

Resumen: teleoperador que padece faringitis y disfonía.

b) Despido improcedente:

‘ Sentencia núm. 2681/2011 de 27 de septiembre 2012 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: oficial 1ª, mecánico electricista declarado “no apto”.

El TSJ entiende que no puede concluirse que el actor presente la ineptitud sobrevenida alegada por la empresa ya que a la vista de los riesgos de los puestos de trabajo desempeñados por el actor con anterioridad a la baja médica, ente los que no constan riesgos de sobreesfuerzo y carga postural.

’ Sentencia núm. 118/2012 de 23 de febrero 2012 del TSJ de Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: limpiadora declarada “no apta”

El TSJ razona que el informe del servicio de prevención no sirve por si mismo y sin ninguna otra prueba como es el caso para justificar el despido, sino que al empresario le incumbe la carga de probar que concurre tal ineptitud en los términos expuestos.

“ Sentencia núm. 437/2012 de 7 de mayo 2012 del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5ª.

Resumen: ingeniero principal declarado “no apto”.

El TSJ declara improcedente el despido al no indicarse a que ineptitud se refiere ni concretarse en qué consiste la deficiente prestación de tareas por el trabajador.

La jurisprudencia exige cada vez una mayor actitud probatoria a la empresa, en el sentido de no bastar la mera exhibición del “no apto”, sino requerirse que haya demostrado la incompatibilidad con el puesto de trabajo y la imposibilidad de su adaptación.

3.- Relación con el reconocimiento de Incapacidades Permanentes por parte del INSS:

La calificación de aptitud y el eventual despido del trabajador, pueden coincidir en el tiempo, cuando se trate de un examen de salud por reincorporación tras un periodo de incapacidad temporal, con la valoración de secuelas por parte de Mutua/INSS y con el consiguiente reconocimiento o denegación de un grado de incapacidad permanente.

Se plantea por lo tanto, es si existe alguna vinculación entre ambas valoraciones.

Si así fuera, la correspondencia teórica sería:

- Alta médica por curación sin secuelas à Apto.

- Reconocimiento de lesiones permanentes no incapacitantes à Apto o apto con restricciones poca entidad.

- Incapacidad Permanente Parcial à Apto con restricciones.

- Incapacidad Permanente Total o Absoluta o Gran Invalidez à No apto.

Sin embargo, la más reciente jurisprudencia se ha encargado de señalar que no existe tal vinculación, por cuanto la declaración de incapacidad se refiere a la profesión habitual (incluyendo la posibilidad de ser desempeñada en otra empresa distinta), mientras que la vigilancia de la salud se centra en el puesto de trabajo específico.

Si bien cada caso será un mundo, pueden producirse discordancias como que:

- La denegación de una Incapacidad Permanente Total no garantiza la permanencia en el puesto de trabajo, por cuanto hay sentencias que admiten la procedencia del despido basado en la imposibilidad de adaptar el puesto en la empresa; lo que no obstaría al desempeño su profesión en otra empresa, donde concurran circunstancias organizativas, ambientales, técnicas… distintas.

Por ejemplo, un vendedor alérgico a la fruta podrá desempeñar su profesión en una empresa que no sea una frutería; o instalador con marcapasos expuesto a campos electromagnéticos podrá trabajar de instalador de elementos que no generen campos electromagnéticos, o un mozo de almacén con restricciones a manipular cargas podrá trabajar en empresa donde manipulen pesos inferiores, etc.

- La calificación de “no apto” y en su caso, el despido del empleado, no garantizan el posterior reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, lo que puede dar lugar a la pérdida del empleo por motivos de salud, sin obtención de una pensión de la Seguridad Social.

” Sentencia núm. 75/2012 de 6 de febrero 2012 del TSJ de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1ª.

Resumen: montador declarado “no apto” y despedido por ineptitud sobrevenida, al que el INSS deniega una IP Total.

El TSJ declara que el hecho de que el trabajador no haya sido declarado afecto de incapacidad permanente total (solo se le reconoció la parcial) no constituye impedimento para que la empresa pueda extinguir el contrato por la causa que contempla el artículo 52.2ª del ET. La declaración de incapacidad permanente total daría lugar a la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, según los términos del artículo 49.1.e del ET y se produce ante la incompatibilidad de la situación funcional del trabajador con las tareas que son propias de su profesión habitual. La causa de extinción del contrato, con derecho a indemnización, que contempla el artículo 52.2ª) se produce por la pérdida de la aptitud del trabajador para el desempeño de su puesto de trabajo y se puede producir por una situación funcional de menor entidad, como ocurre en el presente caso en que las limitaciones funcionales que el actor presenta (declaradas como constitutivas de incapacidad permanente parcial para las actividades propias de su categoría profesional) ha sido puestas en relación con las características de los actividades que el actor lleva en su puesto de trabajo como montador, habiendo sido declarado no apto por el correspondiente servicio de prevención, por los riesgos laborales que el desempeño de tal puesto comporta. Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto declara la procedencia de la decisión extintiva, no vulnera el artículo 52.2.c del ET.

 Sentencia núm. 1878/2012 de 22 de junio 2012 del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 5ª.

Resumen: oficial 3ª, montador electrónico, declarado “apto con restricciones” y despedido por ineptitud sobrevenida al que el INSS reconoce una IP Parcial.

El TSJ establece que la incapacidad permanente parcial no presupone la pérdida de la capacidad laboral que está insta en la ineptitud, aunque sí puede suponer una pérdida del rendimiento óptimo de aquél, y por tanto, según qué casos, dar lugar a la extinción del contrato por ineptitud del trabajador, en la medida en que esta circunstancia se valora y aprecia por sus manifestaciones en el rendimiento de trabajo.

A pesar de la existencia de algún pronunciamiento en sentido negativo de esta posibilidad, nada parece impedir, como se ha afirmado con anterioridad, que el trabajador afecto a una incapacidad permanente parcial pueda ser despedido por ineptitud sobrevenida precisamente porque su capacidad laboral se ha visto mermada a causa de las lesiones que le ha generado dicho estado.

…Los parámetros, en fin, en los que se mueve la declaración administrativa son de desarrollo potencial del trabajo habitual del trabajador; en el despido objetivo, por el contrario, nos centramos sobre la idea de la efectiva y concreta realización del trabajo con idénticos, o similares, parámetros de calidad que con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente parcial tenía el trabajador. Empleamos, en fin, diferentes medidas de valoración en la apreciación de la influencia de las dolencias del trabajador en el ejercicio del trabajo, sin que ello suponga, empero, descoordinación alguna en el sistema jurídico pues lo que determina la calificación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados es encontrarse en alguna de las situaciones de necesidad que nuestro sistema de Seguridad Social configura como con derecho a prestaciones económicas; no se realiza con la finalidad de determinar si el trabajador puede realizar todas las tareas que efectuaba antes de iniciar un proceso de incapacidad temporal para el trabajo por enfermedad o accidente.

• Sentencia núm. 1878/2012 de 22 de junio 2012 del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 5ª.

Resumen: trabajador declarado “apto con restricciones” despedido por ineptitud sobrevenida, teniendo reconocidas por parte del INSS lesiones permanentes no incapacitantes. Tras pleitear, el trabajador consigue el reconocimiento de una IP Total. La empresa reclama la devolución de la indemnización de 20 días por año trabajado que percibió por el despido por causas objetivas.

El TSJ refleja que la empresa argumenta que si el día que acordó el cese por ineptitud sobrevenida hubiera conocido la declaración de la incapacidad permanente total, no hubiera abonado la indemnización pero eso en modo alguno ampara su pretensión porque fue ella la que -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- adoptó la iniciativa de despedir al trabajador por aquella causa cuyas consecuencias debe soportar ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido.

4.- Aptitud con restricciones vs. no-aptitud desde la perspectiva de PRL

Como hemos visto anteriormente, el despido por causas objetivas puede fundamentarse tanto en un “apto con restricciones” como en un “no apto”.

Tratándose de un aspecto tan complejo, donde la protección de la salud de los trabajadores puede desembocar en la pérdida del empleo, no será de extrañar que trabajador y empresa pretendan influir en el sanitario responsable de la vigilancia de la salud, para obtener la calificación de aptitud que más se ajuste a sus intereses.

En este sentido, no es infrecuente que los empresarios prefieran un “no apto”, entendiendo que ello les otorga una mayor fundamentación del despido. Del mismo modo, el trabajador puede preferir esta calificación si piensa que le será de ayuda para la obtención de una Incapacidad Permanente Total. O al contrario, el trabajador puede preferir un “apto con restricciones” para intentar conservar el empleo.

Sin embargo, como ya hemos visto, la calificación de “no apto”:

- No garantiza que el Juez estime la procedencia del despido.

- No garantiza el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total al trabajador.

Por ello, ante el Juzgado de lo Social, lo determinante no será tanto la calificación de “apto con restricciones” o “no apto”, como la prueba sobre la viabilidad de reasignar tareas al trabajador, compatibles con su estado de salud.

Debemos tener presente que la PRL no solo busca proteger la salud, sino que persigue propiciar el empleo a través de la adaptación del puesto de trabajo a la subjetividad del trabajador.

Desde esta perspectiva, los sanitarios responsables de la vigilancia de la salud, deberían preferir (salvo casos muy claros) la calificación de “apto con restricciones” a la de “no apto”, para conseguir la mayor implicación de la empresa en la resolución del caso.

Por más que el sanitario pueda conocer los riesgos del puesto de trabajo (muchas veces por lectura de la evaluación de riesgos) o incluso visite en un momento puntual el puesto de trabajo, difícilmente tendrá una información completa de las posibilidades organizativas y preventivas (cambio de turno, redefinición de funciones, introducción de sistemas mecanizados, realización del trabajo en compañía, etc.) que la empresa pueda o no abordar.

Debe ser la empresa (contando con el soporte de los técnicos de prevención y de los mismos sanitarios) quién acuda al juicio con un informe detallado de tareas habituales y pertenecientes al puesto de trabajo, valorando la incidencia porcentual de las que tiene contraindicadas, y la rentabilidad (o su ausencia) de las tareas residuales que sí podría realizar.

En frente, el trabajador esgrimirá que la empresa no ha realizado el esfuerzo necesario para adaptar el puesto de trabajo a su subjetividad, a su especial sensibilidad/vulnerabilidad frente a los riesgos presentes en su entorno.

En el probable supuesto de que el sanitario declare como testigo en el juicio, será más sostenible la corroboración de las restricciones basadas en las dolencias del empleado, que la asunción de que la empresa ha agotado todas las posibilidades de mantener al empleado.

Consideraciones finales

Por todo lo comentado, el despido por ineptitud sobrevenida, supone en gran medida, el fracaso de la PRL, por no haber sido posible la adaptación del puesto de trabajo a la subjetividad del empleado.

La PRL debe empujar en el sentido adecuado, dando preferencia a la aptitud con restricciones, frente a la no-aptitud (que como hemos visto, tampoco es garantía de la procedencia del despido).

En otro orden de consideraciones, la PRL debe evitar ser utilizada como pretexto en un conflicto laboral, ya sea por el deseo del empresario de prescindir del empleado, o por la intención del trabajador de conseguir una mejora en sus condiciones de trabajo.

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